|
Getting your Trinity Audio player ready... |
1- Kısmi Dava
Bilindiği gibi, kısmi dava, HMUK döneminde yasada yer almamasına rağmen, bilimsel görüşler ve onu doğrulayan yargı kararları ile hukuk hayatımıza kazandırılmıştır. HMK yasalaşırken, çok yaygın olan bu uygulama, diğer dava çeşitleri gibi, yasada yerini almıştır.
HMUK döneminde, özellikle iş mahkemelerinde yapılan uygulama, kısmi dava mantığı ile bağdaşması mümkün olmayan bir uygulama olarak görülmektedir. Bilindiği gibi, HMUK döneminde, bir dava ilgili görevli mahkemenin belirlenmesinde ve yargı yoluna başvurulmasında, açılan kısmi dava değeri değil, davanın değerinin tamamının dikkate alınması gerekmekteydi. Ancak, iş mahkemelerinde ki davalar için bu kralın önemi olmadığı için, iş mahkemelerinde açılan kısmi davalarda, hatta diğer görevli mahkemelerde, kısmi davanın tam değeri gösterilmemekteydi. İş davalarında, Yargıtay işçiden yana tutum sergilemek amacıyla, karar düzeltme yerine, “hatanın giderilmesi” yolunu yaratmış olmakla bu kanımızı desteklemektedir.
Kısmi dava yolunu seçmede ki amaç, davacının harç ödemesinde zorlanmasını önlemektir. Bunun harçlar açısından sınırlı olmak kaydı ile “adli yardım kararı” ile çözümlenmesi mümkün iken, işin kolayı bu olduğu düşünülmüş uygulanmıştır.
Özellikle, Anayasa Mahkemesi tarafından, ıslah yolu ile dava değerinin arttırılmasına olanak tanıyan, iptal kararından sonra, uygulama daha yaygın hal almıştır. Üstelik, dava değerinin ıslah yolu ile arttırılmasına ilişkin bu uygulamada ıslah kuralına da aykırı hareket edilmiştir. Bilindiği gibi, dava değerinin dava dilekçesinde yer alması gerekir. Islah kuralına göre, davanın ıslah edildiği tarihten itibaren, yeniden başlatılmasını emretmektedir. Yani dava dilekçesi gibi, ıslah dilekçesinin de davalı yada davacı asıla gönderilmesi gerekmektedir. Davalı vekiline yapılan, hem de duruşmada yapılan tebligatın hukuken hiçbir değeri olmadığı bilinmesine rağmen, bu yöntem benimsenmiştir. Yasanın emrettiği, ıslah nedeniyle karşı tarafın ve mahkemenin uğradığı zararların giderilmesine ilişkin kuralda uygulanmamıştır.
Hatta bu kural uygulanırken ıslahın bir kez yapılabileceğine ilişkin kural da uygulanmamıştır. Üstelik düne göre bu kural daha fazla önem kazanır hale gelmiştir. Çünkü 2020 değişikliği ile bozmadan sonra ıslah olanağı tanınmıştır. Bu ise ıslah hakkının ne kadar dikkatli kullanılması gerektiğini ortaya koymaktadır.
Bazı meslektaşlarımız, kanun yoluna başvurma sınırları altında kalmak ve kesinleşen kararı tam eda davasında ileri sürmek için özellikle kısmi davayı düşük değerde tutmuşlardır. Baki Kuru’nun usul hukukuna ilişkin kitabını incelerseniz, bu tür kararların sonraki dava için kesin delil olmayacağına ilişkin Yargıtay kararlarına rastlarsınız. Bunun anlamı, bizim bilerek yapmış olduğumuz bu uygulamanın, iyi niyetli bazı hakimler tarafında yanlış uygulamaya konu edilmesini göstermektedir. Aksi takdirde bu konulara ilişkin Yargıtay kararları oluşmaz idi.
Kısmi davanın, hak düşürücü süreyi ve zamanaşımını engellemeyeceği pek çok yargı kararında yer almaktadır. Bazı düşünürler ise, tam ıslahın yapılması halinde davanın ıslah edilmiş hali ile davanın açıldığı tarihten itibaren açıldığının kabul edilmesini savunmuşlar ve değer artışının dava dilekçesinde yer alması gerektiği için, ıslah yolu ile değer artışından ötürü, zaman aşımına ve hak düşürücü süreye tabi tutulmamasını savunmuşlar ise de bu düşünceye Yargıtay kararlarında pek sık rastlamamaktayız.
Kısmi dava açılması, davalı vekili açısından akdi vekalet ücreti açısından problem yaratmaktadır. Davacının harçlar açısından korunmasını düşünürken, davanın gerçek değerini göstererek kısmi davaya dayanılmamış olması, davalı vekilinin hak ettiği ücreti almamasına neden olmaktadır.
Üstelik, gerçek değerin gösterilmemiş olması, davalının karşı dava olarak yada birleşen dava yolu ile menfi tespit davası açmasını da engellemektedir . Diğer bir anlatımla davalının, adil yargılama hakkını ortadan kaldırmaktadır. Daha önemlisi, zorunlu arabuluculuk aşamasında pazarlığın nereden başlayacağını belirlemediği için, arabuluculuğun uygulama şansını sınırlı hale getirmektedir.
Elbette bu olay karşı taraf vekalet ücretinin de yanlış uygulanmasına neden olmaktadır.
2 – Belirsiz Alacak ve Tespit Davası
Belirsiz alacak ve tespit davasını incelediğimizde, bu dava çeşidinin yasada yer almasının nedeninin, kısmi davalarda, zaman aşımı ve hak düşürücü süre nedeniyle meydana gelen hak kaybını önlemek olduğunu, görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, yasa koyucu da kısmi davanın zaman aşımı ve hak düşürücü süre yönünden davacı lehine bir hak doğurmadığını ifade etmektedir.
Ayrıca iki dava çeşidi arasında en önemli farkın, kısmi davada davanın değerinin yada miktarının davacı tarafından açıkça belirlenebileceği mümkün olmasına rağmen belirsiz alacak ve tespit davasında davacı bu olanaktan yoksundur. Belirsiz alacak davalarında, dava değerinin ve miktarının netleşmesi, yasaya uygun şekilde yapılması gereken bir bilirkişi raporu ile (yani faiz hesabı yada temerrüt tarihinin saptanması gibi nedene dayalı rapor olmaması kaydı ile ) ve davalının yada üçüncü kişilerin vereceği bilgi ile belirlenmesi gerekmektedir. Elbette, bu gruba, hakimin takdir hakkına konu davlarda girmektedir. Örneğin sözleşmeye dayanmamış akdi vekalet ücreti alacağında hakimin % 10 %20 arasında bir değer saptaması geleceğinden, TTK ya göre, acentanın denkleştirme kuralına göre alacağının belirlenmesinde, belirsiz alacak davası açılabilecektir.
Konunun bu kadar açık olmasına rağmen, Yargı kararlarında ki çelişki, YHGK kararlarına yansımış bu prensipten kaynaklanmamaktadır. Çelişki hangi alacağın, belirsiz alacak olmasından kaynaklanmaktadır. Bu belirleme somut olaya göre değişmektedir. Bu nedenle listelemek, doğru değildir. Örneğin, noksan gösterilen, ücret için açılacak davada, kayden belirlenmiş ücret için, belirsiz alacak davası açmak mümkün değildir. Bunun için kısmi dava mümkün ise de belirsiz alacak davası açmak mümkün değildir. Kayda geçmemiş ücret için de, belirsiz alacak ve tespit davası açmak mümkün değildir. Çünkü, burada davacı, kendisi tarafından bilinen bir alacağın varlığına yanarak dava açmaktadır. Diğer bir anlatımla, davacı açısından bilinmeyen ücret söz konusu değildir. Davacı bunu ispat edememek riskini taşımaktadır. Bu risk ise tüm eda davalarında vardır.
Bu uygulamanın avukatlık ücreti için yarattığı olumsuzlukları bir başka tartışma konusu yapmak isterim.
